受“新冠”疫情影响,相关地区政府或有关部门采取了延迟复产复工、限制人员、车辆入境、流动等疫情防控措施,因造船企业多具有劳动密集特性,其生产、经营活动势必受到上述疫情防控措施的影响,无法按计划恢复生产、确保船舶按约交付,船企将面对履约风险。本文系针对船舶建造项目遭受“新冠”疫情应对问题的解答,仅作为一般性参考意见,不作为正式法律意见,具体至单一船舶建造合同应当根据个案情况具体分析,综合考量国内外现行法律规定及当事人合同约定,加以判断。

 一、“新冠”疫情对于船舶建造项目是否属于“不可抗力”?

 根据我国《合同法》关于“不可抗力”条款的规定,“不可抗力”一般是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。对于国内船舶建造项目来说,“新冠”疫情下,政府采取防控措施致使企业员工不能按计划赴岗、上游供应商不能如期供应设备设施、船舶建造进度停滞,该情形于船企而言确属不能预见、不能避免亦不能克服之客观情形,符合“不可抗力”的法律构成条件,原则上应认定为“不可抗力”事件。此观点从2月10日全国人大常委会法工委官方解答中亦可得出。对于涉外船舶建造项目来说,因世界卫生组织已于2020年1月31日宣布,中国“新冠”疫情构成“国际关注的突发卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern, PHEIC),旨在确认中国发生的“新冠”疫情的紧急性并提醒各国必须开始考虑加强防控、提前准备应急措施、准备病例隔离等事宜,鉴于此,笔者认为,在涉外船舶建造合同约定了“不可抗力”条款或是该合同适用法律对“不可抗力”有规定的情况下,我国政府采取的全面、严格的防控举措对船企船舶交付造成的消极影响,可以构成“不可抗力”。

二、如果船舶建造合同中未规定“不可抗力”条款,如何处理?

如合同适用国内法,合同中是否约定“不可抗力”条款,并不影响当事人直接援引法律有关“不可抗力”规定。“不可抗力”作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将其排除在免责事由之外。

如合同适用外国法,不同国家法律对“不可抗力”的概念和具体内容规定则不尽相同。如英、美法并未就“不可抗力”作出明确规定,不属于法定免责事由,一般以合同约定条款确定其内涵、适用情形、法律后果等,故能否据以免责、如何适用仍应遵循合同之具体约定。

三、在世界卫生组织作出“国际关注的突发公共卫生事件”的认定之前,“新冠”疫情是否可以认定“不可抗力”?

世界卫生组织于2020年1月31日认定中国“新冠”疫情构成PHEIC,该时间节点之前“新冠”疫情爆发的持续阶段是否可以认定为“不可抗力”?笔者认为,世界卫生组织是否对“新冠”疫情作出PHEIC认定,不影响对“新冠”疫情是否构成“不可抗力”的认定;“新冠”疫情在1月31日之前的持续阶段是否可以认定为“不可抗力”,仍需根据上述第一项和第二项所涉标准来判断。但是,世界卫生组织对“新冠”疫情作出的PHEIC认定,可以作为“不可抗力”发生的证据。

四、船舶建造项目遭遇“不可抗力”,应当如何主张权利?

1、检索合同中有关“不可抗力”的具体约定,了解合同约定的“不可抗力”免责事由的具体适用情形、程序及证据要求、法律效果等。2、依据合同要求尽快发送通知。标准国际造船格式合同一般会对“不可抗力”条款约定通知的要求。我国合同法亦规定“当事人一方因“不可抗力”不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。3、搜集并保存疫情及防控措施影响的事实证据。国际船舶建造合同格式的条款均未对建造方用以证明“不可抗力”事件的证据作出具体规定,也未约定以特定机构签发的“不可抗力”证明”作为发送“不可抗力”通知”的前提条件。建造方若主张援引“不可抗力”条款,在向买方按合同约定要求发出通知外,还需要准备“不可抗力”事由的存在以及该事由所导致的延误的相关证据,包括但不限于:(1)世界卫生组织对“新冠”疫情的认定;(2)权威性新闻媒体对相关事件的报道;(3)中国贸促会等相关部门签发的“不可抗力”证明;(4)当地政府因“不可抗力”事件(如疫情发生)而采取的防控措施(如封闭交通、隔离等);(5)合同的相关履行受到影响的证据(如供应商无法提供物料用于生产等);(6)因为“不可抗力”事件的影响所带来实际的延误时间;(7)其他能够证明相关事实的证据。

五、如果船企错过了合同中规定的“不可抗力”通知时限,能否还能主张免责?

有些船企担心已经错过了船舶建造合同规定的通知期限,丧失了主张免责的权利。对此,笔者认为,首先要看合同对于此等情形所产生的法律效果有无明确约定,如没有约定或约定不明,错过了合同规定的“不可抗力”通知期限,并不必然丧失主张免责的权利,尤其是对于持续的“不可抗力”事件来说。但通知期限届满后向买方发出“不可抗力”通知,对于发出通知之前已发生的“不可抗力”持续阶段,可能会导致无权主张免责,而只能就“不可抗力”通知发出后“不可抗力”的持续阶段免责。另外,船企未按合同要求发出“不可抗力”通知,会影响其援引“不可抗力”事由以延长交船期的权利,使其在后续争议解决过程中处于非常被动的地位。

六、若船企在“新冠”疫情发生前存在履约过错,是否还能以“不可抗力”为由免责?

《合同法》第117条明确规定,“当事人迟延履行后发生“不可抗力”的,不能免除责任”。即当事人在“新冠”疫情发生前已经延迟履行的,不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任,而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。例如,某船企的船舶建造项目原定交付期为2019年11月30日(“新冠”疫情系12月份爆发),但由于自身的原因导致交船延期,进而又遭遇了“新冠”疫情,则船企仍以“新冠”疫情属“不可抗力”事件为由向买方主张误期免责是不应获得支持的。英美法称之为“洁手原则”(the principle of clean hand),即不得以自己之不法行为主张权利。简言之,声索方在向对方提出权利主张时,其本身必须“手是清洁的”,即自己不存在过错;若其本身即存在过错,那么其主张的相应权利将得不到法律的支持。

七、是否所有船舶建造项目,船企都能以“不可抗力”为由向买方主张免除不能履约的责任?

“不可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到“新冠”疫情可能会发生,或在“新冠”疫情爆发后签订合同的,则“新冠”疫情对该船舶建造合同不构成“不可抗力”事件。而对于能够预见“新冠”疫情发生的时间节点的判断,则需结合具体案例具体分析。例如,2019年12月底,即有媒体曝光“新冠”肺炎的出现并在小范围内引发民众讨论,但在当时的情况下,应当认为一般合同订立的双方当事人尚无法预见“新冠”疫情将在短时间内迅速传播,并导致后续武汉市封城、政府宣布延迟复工等一系列严格防控隔离措施的实施。因此,对因“新冠”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况,一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下,不应排除“不可抗力”的适用。

八、买方存在迟延履约能否主张“不可抗力”?

国际造船格式合同中的“不可抗力”条款(或“延误条款”)一般仅针对建造方的交船时间的延长,并不针对买方履行合同的延期。因此,从逻辑上讲,建造方援引“不可抗力”事件未必可以产生延长买方履行期限的效果。若无特别约定,买方在合同履行中也可能存在延误,如提供供应品(Buyers’Supplies)、延迟审图等,这类延误发生也会给建造方带来相应的保护性权利。根据造船合同“不可抗力”条款,一般买方并不能援引“不可抗力”为其迟延履行提出抗辩。因此,建造方在寻求依据造船合同“不可抗力”条款延长交船时间的同时,也应关注买方是否存在履行延误,并根据合同条款合理主张权利。

英美法和我国的法律都规定金钱债务的给付不适用“不可抗力”,但如果“不可抗力”情形确实影响了支付(比如“不可抗力”情形确实影响了银行的支付和结算),那么也有可能构成“不可抗力”而免责,对此要基于因果关系结合合同本身受影响程度以及合同当事人履约能力受影响程度进行具体分析,不能一概而论。

九、船企当前可以采取哪些措施应对疫情带来的合同风险?

加强已签订合同的风险排查,重点关注关于合同履行期限、“不可抗力”、违约责任、免责事由、争议条款等方面约定,明确这些条款具体约定事项、适用范围及后果;2、研判、分析疫情及防控措施对合同履行的影响及其程度;3、即使履行告知义务,与船东联系,根据合同约定或相关准据法的规定,发出“不可抗力”事件”通知,并与船级社联系,寻求支持和配合,保留相应证据;4、申请并取得当地政府或相关商会关于疫情的证明文件,与船东积极磋商,促成其接受当疫情为“不可抗力”时间,根据生产进度和安排,争取与船东就合同履行或变更履行达成一致意见;5、积极跟踪疫情动态,全面掌握信息,调整、优化生产计划,安排弥补措施,同时注意合同相对方解约权的行使期限,以便确保合同继续履行,尽一切能力降低履约风险。

十、在疫情之后签订船舶建造合同时,关于“不可抗力”的约定应注意什么?

船企在签订涉外船舶建造合同时一般采用标准格式合同,国际上常用的船舶建造合同标准格式有西欧船舶建造人学会格式(AWES FORM)、美国商务部海事局格式(MARAD FORM)、日本船舶所有人协会格式(SAJ FORM)、挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式(NORWEGIAN FORM)。如前所述,各国法律对于“不可抗力”的规定不尽相同,而中国船企签订合同最常适用的英国法则就“不可抗力”未作明确界定,“不可抗力”并非法定免责事由,须得合同明确约定方可发生法律效力,故而对于船企而言,签订合同时审慎检视该类合同条款的关于“不可抗力”定义及范围的具体约定、援引“不可抗力”条款的一方应履行何种义务(如采取合理措施减少损失等)等。