一、各方关系性质

1、 劳动合同关系与劳务关系

实践中，关于船员与所服务单位之间关系是劳务关系还是劳动合同关系的争论由来已久。劳动合同关系下双方依据国家劳动法律、行政法规建立关系，遵循有关劳动合同的内容的强行性规定，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；劳务关系是指劳动者提供劳务服务，雇主支付劳务报酬，定约双方处于平等、独立地位的合同关系，又称为雇佣关系。两者最大的不同就是，劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律调整，而劳务合同当受《海商法》、《合同法》、《民法通则》等相关法律调整，不受《劳动法》、《劳动合同法》等调整。

2、 船员与国外船东之间的关系性质

外派船员关系一般涉及三方当事人：船员、外派机构和国外船东。船员往往主张与外派机构之间存在劳动关系，或主张与外派船东之间存在劳动关系。之所以这样主张，是因为我国对劳动合同有许多强制性规定，比如对未签订劳动合同的情形规定了双倍工资罚则、规定了工伤保险赔偿等制度等，而且根据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，劳动者在工作时受伤，用工单位应承担无过错责任，这样也增加了船员获得赔偿的机会。外派机构和船东会对此进行抗辩，认为由于双方建立的是劳务合同而不是劳动合同，因此不应当承受过重的责任。

审判实践中认为，在中华人民共和国境外的法人、自然人与船员订立的船员劳务合同，应当受我国缔结或参加的国际条约、《海商法》、《合同法》、《民法通则》等相关法律调整，除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，该类合同不受我国《劳动法》、《劳动合同法》调整；但如合同中约定适用我国《劳动法》、《劳动合同法》，则该约定的条款有效。

至于船员与外派公司之间，尽管可能外派公司主张与船员签订的是中介服务合同，但法院仍在有些案件中认定为存在劳动合同关系，本文分析对工伤保险分析的基础正是法院支持了双方之间存在劳动关系，并构成工伤保险关系。

二、 船东责任与船员索赔选择

1、船东的责任

船东可能会因为船员在船期间伤亡而面临索赔，例如在一个案例中，由于外国船东提供了不适航的船舶，导致该船舶在航行中因大量进水而沉没，致使在该外轮上工作的轮机长等船员死亡。

船东可能面临的责任有：1）由于提供不适航船舶因此应承担与船员签订合同下的违约责任；2）船东因为在经营管理或安全保障上的过失应承担侵权责任（但实践中很少有船员主张违约责任，主张侵权责任可以规避合同下的限额规定从而可能得到更多赔偿）。

2、船员的索赔选择

在该海损事故中，因轮机长同船员外派机构之间存在劳动合同关系，其属于在履行职务过程中死亡，因此属于工伤的事故，船员可以申请工伤保险赔偿；同时该船员也可以对船东提起侵权之诉，因为船东在经营管理船舶、安全保障上存在的过失导致该船舶沉没，侵犯了轮机长的生命权造成死亡的结果，符合侵权责任的构成要件（本文暂不讨论商业保险索赔）。

在外派船员人身伤亡并同时产生工伤保险和船东侵权责任时，法院认为应当赋予受伤船员以选择权，即船员可以选择先向工伤保险基金索赔，还是先提起侵权之诉，在船员选择侵权人赔偿的情况下，工伤保险的专属义务不得免除。船员选择工伤赔偿的，航运公司或工伤保险机构也不能以存在侵权而拒绝赔偿。

3、 两种索赔选择的差异

向工伤保险索赔和向船东索赔侵权之间存在以下差异：

1）工伤保险补偿的范围往往比侵权损害赔偿的范围要狭窄，而"侵权损害赔偿的范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。

2）两种索赔的举证责任不同。工伤保险赔偿采取无过错责任原则。而对于侵权损害赔偿的举证责任而言，理论上必须由受害人证明加害人(债务人)有过错，。不过，依据我国《侵权法解释》第十二条（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任），似乎可以得出一个推论：即使船东在事故中没有过失或是否有过失难以证明，也有可能被要求承担赔偿责任。这方面应该存在一定的争议空间。

3）所要求的主观要件不同。工伤保险赔偿则完全采用无过错责任原则，无论雇主、共同被雇用人或第三人是否就外派船员的工伤事故存在主观过错，受害船员都可获得全部工伤保险损害赔偿。而受害船员若向第三人主张侵权损害赔偿，理论上一般需以侵权人存在主观过失为构成要件，在受害船员对损害的发生或扩大也存在过失时，则受害船员的损害赔偿请求权将会受到"过失相抵"原则的限制。

4、 两种索赔能否重复对船东的影响

船东可能认为如果船员不能重复索赔，自己便可以免除船员可以从工伤保险获得赔偿部分的责任。或者，如果船员选择先从工伤保险索赔，在其后向船东索赔的部分中，应就之前获得的赔偿部分作出扣减，似乎也可以使船东责任得以减轻。

关于船员能否重复索赔将在下文中进行分析，目前可以明确的是，无论船员是否能重复索赔，均无法减轻船东的责任。具体原因分下面两种情况进行说明：

1） 船员先向船东提出侵权之诉

虽然《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定因工伤事故造成人身损害，劳动者应按《工伤保险条例规定》索赔，而不能提起侵权之诉，但该条的前提是“起诉请求用人单位承担民事赔偿责任”，本文讨论的是船员向非劳动合同下的外国船东起诉，不适用该条，即可以先向船东提起侵权之诉。

因此，如果此时船东以船员将要/可能从工伤保险中获得赔偿为由进行抗辩，恐怕很难得到法院支持，因为侵权关系和工伤保险关系是两个完全不同的法律关系，船东也不是工伤保险的合同主体，因此无法援引工伤保险减轻其责任。

另外，《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。该条赋予了工伤保险向侵权第三人的追偿权，即使船东顺利抗辩只支付差额部分，最终也将面临工伤保险对医疗费的追偿，最终船东相当于仍然是需要全额支付侵权索赔。

2、船员先向工伤保险提出请求并获得赔偿。

这种情况下仍然无法摆脱《社会保险法》第四十二条的规定，即船东如果不支付工伤医疗费，则会招致工伤保险的追偿。也就是说，即使船员已经先获取的工伤保险赔偿，船东依然无法免除其侵权赔偿责任，需要承担最终买单者的角色。

但是，如果在工伤赔偿下船员已经获得一些同样索赔项目（后文表述为“重复项目”）的赔偿，那么船东可以提出抗辩，认为船员已经因为该侵权行为获得了部分赔偿，如果船东全额赔偿将导致船员获得重复赔偿，因此船员只能就其未得到赔偿的差额部分索赔。该抗辩能否被支持，关键要看船员能否构成重复索赔。关于这一点，请继续参阅下文。

三、支持完全可重复索赔的依据

《人身损害赔偿司法解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持” 。该条明确规定权利人可以提起侵权索赔。又如我们在《船员人身损害赔偿之商业保险、工伤保险和船东侵权责任索赔》一文中的分析，最高院分别在一起公报案例和一个复函中，也认为船员可以重复索赔。

在《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期刊发的杨文伟诉上海宝钢二十冶企业开发公司人身损害赔偿纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。

2006年12月28日，最高院在《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）中，进一步确认，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

但从法律效力来讲，最高院以上的公报案例和复函均只具有个案指导意义，其中最高院在（2014）民申字第441号案件中也认为，最高院《公报》中的案例不当然具有参照意义。

四、实践中，各地高院关于不能重复索赔的规定

最高院以上关于支持重复索赔的观点也充满争议，审判实务中，各地法院基本上没有采纳这一认为船员可以兼得工伤赔偿和侵权损害赔偿的观点，大部分观点认为部分赔偿项目属于同质化项目不能重复索赔，而部分赔偿项目不冲突可以同时请求。

其中，浙江省高院规定，劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求工伤保险在工伤待遇总额内补足工伤待遇。向侵权人主张后仍不能实际获得赔偿的情形，由工伤保险应支付，但可以向民事侵权人进行追偿。这一规定确立了工伤保险先行支付的制度，同时也否定了双重索赔。

广东省高院规定，劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，应从工伤补偿中扣除已支付的医疗费和丧葬费。该规定认为医疗费和丧葬费部分不能重复索赔，但由于工伤保险和侵权损害赔偿下的丧帐费和医疗费计算方法、数额不一致，因此就未得到支付的医疗费和丧葬费可以向工伤补偿中请求。

河北省高院认为，劳动者对第三人侵权既可以依据《工伤保险条例》的规定享爱工伤保险待遇，也可以依据最高院《人身损害赔偿司法解释》获得人身损害赔偿。劳动者进行治疗所发生的住院费、医药费等费用，可以从工伤保险基金中支付的，劳动者不得就该部分费用再次要求侵权行为人进行赔偿，不能由工伤保险基金支付的部分，劳动者要求侵权行为人赔偿的，应予支持。由此可见对住院费、医药费部分不支持双重索赔，但同时也没有对其他部分作出规定。

江苏省高院规定，对于第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。工伤保险先行赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

上海市高院认为，在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。实际上也否定了重复索赔。

我国海事法院是跨行政区域管辖，虽然海事法院上诉案件管辖权在各海事法院本部所在地的高级人民法院，但海事法院是否应适用本部所在地高级法院的指导意见任然值得商榷，但既然高院意见如此，则高院对上诉案件的审理会遵从这些审判规则。

五、实践中认为部分项目不得重复索赔

对同时存在的两种索赔，审判实践中大部分观点认为部分项目属于同质化项目（证据形式上表现为同样一些票据），不得重复请求，对其他部分因为不存在冲突，可以兼得，极少有认为全部项目都可以完全重复索赔的观点。

通过我们的整理分析，两种请求赔偿具体项目可见下表：

外派船员人身伤亡索赔之工伤保险和船东侵权责任

对于上表中，两种请求在重复项目下的内容，属于同质化项目，只能请求一次。兼得项目下的内容，属于可以重复索赔的项目，专属项目下的内容，各自专属于相应的索赔所特有，可以分别请求，互不影响。

以上分析与2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）的规定基本一致，该规定第八条第三款明确对医疗费用部分不支持重复索赔。

六、总结

从上文分析可以看出，如果船东在外派船员人身伤亡事故中存在过错，因为船员与船东之间不存在劳动合同，应属于第三人侵权纠纷。如果船员与劳务公司之间存在劳动合同关系并可以向工伤保险索赔，那么船员可以选择先提起侵权之诉或先向工伤保险机构索赔。无论做出哪种选择，均无法免除船东的赔偿责任，因为如果工伤保险赔偿在先，船东会面临工伤保险机构依据《社会保险法》的追偿，并面临船员就未获得赔偿的部分索赔；如果侵权责任索赔在先，船东也无法逃避侵权关系下应负的赔偿责任。对于两种关系下重复索赔问题，国内法院大多数认为部分项目不能重复索赔。