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张文广:风险提示与纠纷解决

来源:海事服务网  2020-07-17  我要评论  

导读:

——中国社会科学院海洋法治研究中心主任  张文广 


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谢谢主持人!感谢主办方的邀请!我注意到今天的发言人中,具有法律背景的人不多,因此深感荣幸并倍感压力!

平时,企业更关注业务,等到突发事件发生、纠纷产生后,才意识到法律的重要性,再去找合同,看当初如何约定。在法律圈,我们有一个共识:预防是成本最低、效果最好的措施,这也是为什么中国要联合“一带一路”参与国,建立一个国际争端预防与解决组织。也正因为如此,我把风险提示放在了前面,然后再讲纠纷解决。

正如主持人所介绍,我来自中国社会科学院。中国社会科学院是国家综合性高端智库,被众多机构和媒体誉为“亚洲第一智库”。面对突发事件,我们有时需要在短时间内提供专业意见。因此,密切跟踪行业动态和热点问题是我们的一项日常工作。我也写过一些与航运有关的对策建议,包括应对淡水河谷“大船计划”、“海娜”号韩国被扣、韩进海运破产、航运联盟对监管的挑战,等等。为了倒逼自己每日关注行业发展,我甚至还参与几个公众号的编辑工作,包括这里给大家推荐的“海洋法治”和“海事界”公众号,欢迎大家关注,更欢迎大家给我们提供素材!

具体到今天的发言,因时间所限,我的发言主要分为三块,考虑到议程中已有多位嘉宾分析疫情对港航业的影响,我把重点放在后面两部分,即风险提示和纠纷解决。

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我注意到这次参会代表的背景,也意识到这不是一次纯粹的学术会议,因此在准备发言时,我重点关注疫情爆发后,法律实务界在这方面的成果,这里也给大家列举了一些参考文献,包括法院系统、仲裁机构、海事海商专委会等发表的意见,这些材料,公众号“海商法研究中心”和“海事界”都推送过。此外,我本人也应一些媒体的邀请,写过几篇分析文章。大家若感兴趣,可以找来看看。

为保证内容的准确性,我所有的发言都有出处,并且来源都比较可靠。例如,关于疫情对港航业的影响,我引用的是宁波海事法院最近发布的一份调研报告:《全球新冠肺炎疫情对航运经济的影响和法律应对》(链接:全球新冠肺炎疫情对航运经济的影响与法律应对)。从这份报告可以看出,疫情对港航业的各个环节都产生了影响,虽然程度有所不同,但大家的日子都不好过。

除了宁波海事法院外,去年12月新挂牌的南京海事法院也推出了十四期“海事法官释海法”,对疫情影响进行了细致的分析。此外,南京海事法院还发布了《航运、港口、物流、造船等行业法律风险提示手册》(链接:新冠肺炎疫情可能会对航运、港口、造船等行业带来哪些法律风险?),主要针对疫情防控期间以及企业复工复产中可能遇到的法律风险,作出提示建议,共25条。下面几张PPT所列举的风险提示就摘自这份报告,考虑到参会人员的背景,我主要摘录了对航运企业、港口企业、货代企业、和造船企业的风险提示。

疫情爆发后,纠纷的出现难以避免。出现纠纷,企业该怎么办?对商人而言,和气生财,最好的方法无疑是协商解决,或者解除合同,或者变更合同。但是,如前所述,此次疫情的影响实在太大,不少企业都是为生存而战,很可能无法达成一致意见。此时可以采取的纠纷解决方式包括诉讼、调解和仲裁。实践中,很多企业都觉得疫情及其防控措施属于不可抗力,从全国人大法工委(链接:全国人大法工委:因疫情防控不能履行合同属不可抗力)以及最高人民法院(链接:一图读懂 | 关于涉疫情民事案件审理,你关心的全在这里了!(附全文和答记者问))的表态看,确实如此。但是,我仍要提醒大家,不可抗力在不同的法域存在不同的理解,即使在中国法下,不可抗力也未必能导致合同的解除。

下面我重点介绍最高人民法院的指导意见。疫情爆发后,最高人民法院出台了一系列指导意见,跟今天会议主题直接相关的主要是《指导意见一》和《指导意见三》(链接:一图读懂丨疫情期间,涉外商事海事纠纷等案件如何审理?)。

《指导意见一》主要对不可抗力和合同纠纷的处理进行了规定。中国法下,不可抗力的构成要件有三个,即不能预见、不能避免且不能克服。这里需要提醒大家的是:第一,如果企业要援引不可抗力免责,则应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。第二,贸促会出具的“不可抗力事实性证明”效果可能有限,还需要综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响,准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。

《指导意见三》针对性更强,对受疫情影响较大的运输合同提出指导意见,包括货运合同运输路线变更与迟延交付(第十条)、船舶适航的认定(第十一条)、开航前解除合同不负赔偿责任的情形(第十二条)、承运人临近港口卸货(第十三条)、集装箱超期使用费的上限(第十四条)、航次变更或取消后货代企业的责任(第十五条)、受疫情影响延期交船怎么办(第十六条)、不可擅自以检疫隔离为由限制船舶停泊期限(第十七条)都作出了具体的规定。这是最高人民法院在充分调研后发布的意见,针对性、操作性很强,值得企业界关注。

上面讲的都是去法院解决纠纷,也就是所谓的“打官司”。我也知道,很多企业其实不愿意、甚至害怕打官司,原因可能有以下几个:一是打官司会伤了和气,赢了官司丢了客户,怎么都是输;二是因为现在强调司法公开,生效的裁判文书原则上都得上网,很多企业常用的营销手段也就随之曝光了,此时对其他客户可能又是一种伤害。举个例子,你跟甲说,这已是最优费率,不可能再低了。但是裁判文书显示,你实际给乙的费率更低。此时,你可能不但得罪了乙,连甲也可能丢掉。三是一些企业在合作前,可能会调查拟合作对象的信誉,其中,涉诉案件数量是他们关注的一项指标。也就是说,打官司越多,未来交易的机会可能就越少。

基于上述考虑,对企业而言,通过仲裁解决纠纷成为一个重要的选项。著名法学家,中国政法大学前校长黄进教授在最近的一个发言中(链接:黄进:新《仲裁法》必将成为推进国家治理体系和治理能力现代化之利器),提炼了仲裁最重要的7个特性,即契约性、专业性、独立性、高效性、保密性、公正性和市场性。时间所限,这里我就不再展开。

2015年底,最高人民法院提出建设国际海事司法中心的宏伟目标。此后,建设国际仲裁中心的呼声也不绝于耳。随着中国综合国力的上升,参与国际治理意愿的增强,提出这样的目标也是顺理成章。但是,我们必须保持清醒的意识,必须明白这是一项长期的系统工程,需要几代人的共同努力。为什么这么讲?大家看看下面这两张PPT。

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中国是航运大国、港口大国、贸易大国,但是纠纷在哪里解决?“3个90%现象”是否令大家感到触目惊心?常言道,一流的企业定规则、做标准,全球都在争夺商贸规则制定的话语权和影响力,中国企业应该怎么办?这是一个值得大家思考的问题。

我的建议是什么?简单地说,主要是三点:一是重视法务工作。这绝不是一句套话。我知道很多企业可能连一个法务都没有,即使有法务的,可能在企业里也会被边缘化。这种局面如果不改变,下一次危机到来时,历史将会重现,企业可能还要再次面临生死考验。对于中小企业而言,养一个专职的法务可能不划算,此时可以考虑借助行业协会和专业机构的力量。行业协会和专业机构在提供合同范本、进行业务培训等方面大有可为。二是认真对待合同。很多企业,在商务谈判时主要关注价格条款,法律适用和争议解决条款往往被称为“午夜条款”。然而,如之前所说,不同的国家,对待相同的条款,态度可能完全不同。在中国法下稳赢的案子,在外国法下可能得不到支持。第三,妥善处理纠纷。遇到纠纷的时候,躲避不是办法,可能会导致缺席审理。据悉,大量中国企业海外败诉实际上都是输在程序上。因此,遇到纠纷,一定要坦然面对,依法维权。

最后再强调一点,大家都知道,足球运动的主场效应明显,其实,纠纷解决也是如此。在国内解决纠纷,大家至少在语言、文化、法律等方面要熟悉的多,这本身也会增加企业的胜诉率。目前,法治是最好的营商环境观念深入人心,中国的司法环境不断改善,中国海仲、贸仲等仲裁机构的公信力不断提升,建议在座的企业,若有可能,尽量争取在中国解决纠纷。输出法律、输入案件应是未来努力的方向。只有我们大家共同努力,中国建设成为国际争议解决中心的目标才有望实现,企业面临的营商环境才会越来越好!

谢谢大家!

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