摘要：船员适任考试是关系船员切身利益的一件大事，也是海事部门船员管理工作的一项重要内容。考试作弊作为在船员考试过程中常出现的一种行为，海事主管部门如何处理存在一定不确定性，为海事管理部门执法带来隐患。本文将就船员考试作弊处理相关法律问题进行深入分析，并对现有船员考试相关法规、规章修改提出意见和建议。

关键词：适任考试 作弊 法律属性行政处罚 行政处理

一、船员适任考试作弊处理问题的提出

船员适任考试作为一种资格认定考试，是在职船员职务晋升或者保持证书有效的必要条件，也是航海院校学生获得毕业证书的前提条件。船员适任考试的重要性，导致考试过程中作弊现象屡见不鲜。而对作弊行为如何进行处理，现有船员管理法规、规章存在一些不足，不仅考生自身合法权益易受损害，而且也给海事机构依法行政带来较大不确定性，易引发行政复议甚至是法律诉讼，需要对此问题进行深入探讨和研究。

二、考试作弊行为处理法律分析

本文将从分析国家教育考试作弊处理法律属性入手，之后再研究探讨船员适任考试作弊处理的相关法律问题。对于国家教育考试考生作弊处理的法律属性，司法实践中有两种认识，行政处罚或者行政处理，分析以下两个案例：

案例一：2000年原告李某诉江苏省教育委员会一案。被告江苏省教育委员会对其组织考试中发现的违纪舞弊人员李敏作出了本次考试分数为零，一年内不准报考的决定。李某不服，起诉到法院要求撤销行政处罚决定。南京市鼓楼区人民法院审理后认为被告对原告实施的当次考试成绩作废的具体行政行为具有一定惩戒性，被告辩称对原告实施的是行政管理行为理由不能成立，同时认定被告作出该行政处罚行为时未履行告知程序，属于程序上违法。判决撤销了被告作出的当次考试各科成绩作废，一年内不准报考的行政处罚。

案例二：2015年原告魏震某诉内蒙古自治区教育招生考试中心教育考试行政处理一案。被上诉人内蒙古自治区教育招生考试中心对原告魏震某在参加考试过程中携带手机的考试违规行为，做出报名参加考试的各阶段、各科成绩无效的处理决定。上诉人魏震某以违规处理应适用《中华人民共和国行政处罚法》而不应适用《国家教育考试违规处理办法》，被上诉人内蒙古自治区教育招生考试中心是事业单位，不是教育行政部门，没有教育行政处罚的主体资格为由。请求法院确认被上诉人对上诉人的行政处罚无效。法院裁决，被上诉人作出的“当次考试各阶段、各科成绩无效”的处罚不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，不属于行政处罚，而是教育行政管理行为，……。驳回上诉，维持原判。

第一个案例法院认定考试作弊处理是一种行政处罚。而第二个案例法院又裁决考试作弊处理不是行政处罚，而是一种行政处理。可以看出两个案例中不同法院对考试作弊处理法律属性的认定有明显差别，并直接导致最后不同的判决结果。那么行政处理与行政处罚有什么区别呢？行政处理是国家行政主管机关根据法律、法规规定，对于特定事项或特定公民、法人或者其他组织所采取的各种具体办法和实施手段。行政处罚是行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的行政行为。行政处理要求当事人履行原义务而不是附额外义务，而行政处罚是对当事人处以一种额外的或者附加的义务，简言之：行政处理不具有惩罚性，行政处罚具有惩罚性。考试作弊会给作弊考试科目带来不当利益，取消作弊行为发生时的当科成绩只是剥夺了考生不当利益，并不具有惩罚性。而取消当期考试其他科目成绩及一段时间内不允许报考则具有明显的惩罚性质。所以，如果对考试作弊行为处理只是取消作弊行为发生时考试科目成绩，可以认为是一种行政处理行为，而如果取消其他考试科目成绩，以及褫夺考试未来一段时间考试权利，则应属于行政处罚。

教育部（原国家教育委员会）出台的《教育行政处罚暂行实施办法》（1998年国家教育委员会令第27号）（下简称《处罚暂行办法》和《国家教育考试违规处理办法》（2004年教育部18号令）（下简称《违规处理办法》）都有关于考试作弊处理的内容。《处罚暂行办法》将“取消成绩”、“停考”等处罚措施明确定性为“教育行政处罚”，同时将作弊处罚纳入教育行政诉讼范畴。而《违规处理办法》将考试作弊的处罚定义为“违规行为处理”。《违规处理办法》之所以回避“行政处罚”字眼，分析主要原因有二个，其一，根据《行政处罚法》第八条规定，行政处罚种类包括（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。而取消当期所有科目考试成绩，暂停考试资格等处罚，不能清晰而明确的归类于行政处罚的前六种之中，将其定性为行政处罚有名不正、言不顺之嫌。其二，《行政处罚法》要求行政处罚原则上由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。而各级教育考试主办机构都是一般事业单位，不具备行政处罚主体资格。如果将考试作弊处理定性为行政处罚，考生往往追究做出处罚单位的主体适任性问题，通过追究程序违法进而否定事实法律认定。而如果考试作弊处理被认定属于行政处理，就会避免出现处理形式以及主体资格是否合适的问题。所以，近年来教育考试部门在对考试作弊进行处理以及在应对因此而引起的行政复议或行政诉讼时，通常会引用《违规处理办法》而不是《处罚暂行办法》。

通过查阅近年来多起围绕考试作弊处理而引发的行政复议、行政诉讼案件，可以发现，正是国家教育考试法规规定的“取消当期所有成绩”、“一段时间不予报考”等处罚措施，是造成现实中出现大量关于考试作弊处理的行政复议及行政诉讼的重要原因，并导致不同法院出具相互矛盾的法律判决。而海事部门针对船员作弊处理采取的主要措施就包含这两种处理方式，这就使得海事主管机构及相关人员面临类似的法律风险。

三、船员适任考试作弊处理若干问题分析

目前关于船员考试作弊处理唯一的依据是《中华人民共和国船员考试考场规则》（中华人民共和国海事局海船员〔2010〕170号文）（下简称《船员考试规则》）。下面就《船员考试规则》存在的三个主要问题进行分析：

（一）立法阶位低，缺少上位法支撑

《行政处罚法》第十二条规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。而现有法律层级较高的船员法规如《船员条例》、《海上海事行政处罚规定》、《海船船员适任考试和发证规则》等均未涉及到船员考试作弊处理。《船员考试规则》作为部门规章，本身立法层级较低，在缺乏上位法支撑的情况下，《船员考试规则》无法就船员作弊作出符合船员适任考试实际的处罚条款。这也是为什么《船员考试规则》中的罚则基本是从教育部的《违规处理办法》照搬而来。

（二）程序不规范

《船员考试规则》作为规章性文件，应在具体实践中具备较强的可操作性，但《船员考试规则》缺少考试作弊处理程序，导致海事执法人员在处理考生作弊时无所依据，必然造成处理过程中存在各种瑕疵。如果作弊考生以程序不合法为由申请行政复议或者提起行政诉讼，海事机构也很可能因此而陷入被动。

（三）缺乏触及刑事犯罪的考试作弊行为处理方式

2015年11月生效的刑法修正案（九）已将4种严重考试作弊行为纳入刑法。但哪些考试属于“法律规定的国家考试”，刑法修正案（九）并没加以明确，有待于司法解释进一步加以明确。就船员适任考试而言，《中华人民共和国海上交通安全法》和《中华人民共和国海商法》等两部法律明确规定船长、轮机长、驾驶员、轮机员等船员必须持有相应适任证书。《船员条例》规定，对于符合规定条并通过国家海事管理机构组织的船员任职考试的，海事机构应当发给相应船员适任证书。所以，船员适任考试应属于国家法律规定的国家考试。船员适任考试中的作弊行为如果涉及到触犯刑法，现有法规缺乏手段。如果应该向公安机关移送的考试作弊案件而没有移送，会使海事执法人员面临法律风险。