英国海事仲裁之于中国当事人的“待遇”,是有耳皆闻的——胜诉率不到10%,海事仲裁界“帮亲不帮理”几成业界共识;费用昂贵——据说一宗案件仅翻译费一项耗资达100万元人民币不在少数;耗时又长——几个年迈的仲裁员在庭上从头到尾翻看着长达几百页的材料,一个接一个问题地询问双方当事人,期间又不断遭遇因语言问题而沟通不畅的“事故”,往往大半年都无法得出结论……

在这样的情况下,中国海事仲裁界虽说各有竞争,但在仲裁地选择这种“大是大非”面前还是口径统一,步调一致——始终宣传“中国海事仲裁费用低廉,一裁终局制效率高”。在这样的“舆论”下,中国海事仲裁界的前沿阵地——上海海仲接案量得以平稳增长。

目前上海有两家专业的海事仲裁机构(上海国际航运仲裁院、海仲上海分会),每年能接案件100多起,争议标的额在二三十亿元人民币左右。其中海仲上海分会(上海海仲)更是从2003年1月成立之初的16起接案量,一路发展到去年的53起,争议标的额约12亿元,发展速度不可谓不迅猛。

然而最近,这种平稳发展的态势似乎受到挑战,“后院起火”了……

大状点火?

周琦,上海斯乐马律师事务所合伙人,不仅是一位律师,还是某著名航运院校的教师,是一位真正横跨航运、法律界的专业人才,从事相关海事纠纷调解业务多年。其向记者透露,他也曾经一腔热血力推上海海仲,但终究发现“理想很丰满,现实很骨感。”

4月16日,周琦开通新浪博客,写了一篇题为《上海海事仲裁——选择你并不容易》的文章。

周琦站在执业律师的角度指出,虽然伦敦海仲有其弊端,但上海海仲因为有两个基本问题无法解决,所以无法成为他向客户首推的仲裁地。这两个问题,一是选择该地仲裁能否合理预见仲裁结果;二是选择该地仲裁能否合理控制仲裁风险。 “上海仲裁在这两方面不但先天不足,而且后天失调。”

在周琦看来,所谓先天不足是指,上海仲裁所依据的程序法和实体法均属大陆法系即成文法系,而非英美法系即判例法系。通俗而言,在上海仲裁,当事人无法通过先前的判例来合理预见同类案件的仲裁结果。所谓后天失调是指,对仲裁结果之效力的规定。与英国法对仲裁裁决的法律适用可以上诉的规定不同,中国法仅规定除了对程序违法、证据欺诈、裁决结果违反公共利益等少数几项可以提起撤销仲裁裁决或不予执行以外,仲裁裁决具有终局效力。周琦认为,从表面上看,上海仲裁的终局效力强于伦敦仲裁,对仲裁来讲是优点,上海仲裁以往也以此为卖点,但这恰恰是最大的缺点,这意味着在实体上适用法律错误的仲裁裁决得不到任何司法救济。在中国,有资格成为仲裁员的人士,其来源相较于法官更为广泛,法律的同质化教育比法官更为弱化,出现五花八门的法律适用势所必然。在此情形下,选择上海仲裁,而能合理预见仲裁结果一定比算命更困难。

另外,对仲裁结果的合理预见,还有赖于当事人对仲裁员的公正性的看法。周琦认为,仲裁员的公正,不但需要仲裁员本身具有高尚人格和道德水准,而且还需要通过一系列的制度保证仲裁员的合法利益,也只有在仲裁员的合法利益得到充分满足的前提下,仲裁员才能更为珍惜自身的荣誉。而在上海仲裁队伍中,仲裁员的待遇极低。在此情形下,出于对仲裁结果无法预判的担忧,某些当事人会产生向仲裁员进行寻租的冲动,长此以往,千里长堤毁于蚁穴,仲裁结果的公正性自然无法保障。

周琦认为,在目前上海仲裁的体制下,当事人不易产生通过自行和解控制仲裁风险的欲望。而在国外仲裁与诉讼中,由于败诉方须承担胜诉方的律师费,故很少有继续缠讼的勇气。另外,仲裁员不参加和解,使得当事人缺乏窥测仲裁员对本案的具体看法的管道,当事人对案件裁决结果的看法则更趋谨慎,某种程度上增加了和解的可能性。上海仲裁中,依《仲裁规则》胜诉当事人只能取得其胜诉金额的10%作为其费用补偿,尚不足以使可能的败诉方主动寻求和解。

最后,周琦认为这些制度方面的弊端必须改革,否则无法提高上海海仲的地位。

殊途同归

周琦“点火”之后,记者随即采访了相关机构。事实上,周琦所指出的问题并非没有被这些机构考虑过,“周琦从律师角度出发,指出了上海海事仲裁制度的某些不足,有些问题也正在得到逐步解决——我们不会在现有的成文法体系上裹足不前,但也不可能照搬别人的判例法体系——事实上,相关立法机构的立,周琦等律师在不断的实践过程中的破,正是独特的中华法系应走的道路,两条路是殊途同归,即便路途十分遥远。”相关人员说道。

就周琦指出的问题而言,相关人士承认,从法律的可预见性方面而言,判例法的确更具有优势。“因此,上海两家专业的海事仲裁机构应该加强对判例的收集整理工作。”该人士认为,“从法院系统来说,被最高院承认的判例能够作为审判的参考。仲裁系统内的判例也应是创新的方向。”

对此,上海两家专业海事仲裁机构的人员都向记者表示:“我们自己有案例集,可作为仲裁员的参考,虽然目前还没有成为具有强制力的仲裁依据,但这一定是我们的发展方向。”

但关于仲裁结果之效力的规定,相关人士则强调仲裁不需要司法救济。“立法者设置法律救济的途径,旨在实现实体的公正。但是,无论在法院还是在仲裁庭,没有一个人能够保证每宗案件都能够得到实体的公正。商人在面对纠纷时,选择适当放弃自己的救济权利,相信仲裁庭能够独立公正判案,在效率和公正之间寻找了一个自己可以接受的折中选择,与其浪费时间和高昂的诉讼费换取一个不确定的结果,商人出于商业利益的考虑,更愿意选择商事仲裁。相反,可以上诉的仲裁制度因其仲裁诉讼化情况严重,一直被国际商事仲裁界诟病。如果仲裁与诉讼相同,为何要选择仲裁,而不是做大做强法院呢?”

另外,对仲裁员公正性的看法,与周琦看法相同,相关人士指出,在仲裁员的合法利益得到充分满足的前提下,仲裁员可能更为珍惜自身的荣誉。关于这点,其实正在得到改进,“旧版本《仲裁规则》规定仲裁员按照标的收取仲裁费用,去年5月1日起实行的新《仲裁规则》规定,可以在标的收费或以时间计价之间进行选择。这有助于吸引国际上有影响力的仲裁员或律师。”

此外,就仲裁和解而言,周琦认为,在国外仲裁与诉讼中,由于败诉方须承担胜诉方的律师费,故判断自己有可能败诉的一方,很少有继续缠讼的勇气。而按照中国海事仲裁委员会的《仲裁规则》规定,仲裁庭可以支持当事人不超过胜诉金额10%的办理案件所支出的合理费用。据此,周琦得出结论:“10%的胜诉金额尚不足以使可能的败诉方主动寻求和解。”

据了解,国外仲裁员等法律从业人员看邮件算0.1小时工作量,写邮件算1小时工作量……“真的是发财致富啊。”可这种方式其实也有着明显的弊端——就是各类法律从业人员会故意拖延审理时间。“仲裁费用较高,仲裁程序较为冗长,存在仲裁员费用加上律师费用会超过仲裁标的额的可能性。”相关人士说道,这种巨额法律费用的合理性值得商榷。当事人迫于负担的费用,愿意参与调解,是一种技巧,但难以成为值得颂扬的“主旋律”。

上海市物价局发布的《上海市律师服务收费政府指导价标准》,10万元以下(含10万元)部分收费比例为8%~12%,收费不足3000元的,可按3000元收取;10万元以上至100万元(含100万元)部分收费比例为5%~7%;100万元以上至1000万元(含1000万元)部分收费比例为3%~5%;1000万元以上至1亿元(含1亿元)部分收费比例为1%~3%;1亿元以上部分收费比例为0.5%~1%。

根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》,上海市的律师按照标的收取律师费的情形一般不会超过标的额的10%,因此,《仲裁规则》规定的不超过胜诉额10%的案件办理费并不能算低。

加上新版《仲裁规则》已经增加了时间计价法的选择,“不足以使可能的败诉方主动和解”这个问题或将不再成为问题。

随着航运资源向亚洲集中,更多的争议在中国产生,越来越多的外国学者和律师开始关注中国的声音,他们希望知道中国法院和仲裁庭对航运新问题的观点。上海海事仲裁确实有很多制度需要改革,在诸如仲裁机构审查仲裁裁决等问题上确实有很多地方需要学习。“因此,我们很欢迎周琦这样的律师不断指出上海仲裁存在的问题,另外我们也很希望周琦这样深谙英国法的律师能在伦敦仲裁庭上让中国当事人少吃一点亏。”相关人士说道。

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