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反垄断法在水运业的应用

来源:航运交易公报  2016-01-27  我要评论(0  

导读:

《反垄断法》主要应用于班轮市场,散货船和油轮等非班轮市场由于完全依据市场当事人的意思自治运转,所以不适用《反垄断法》。班轮市场适用《反垄断法》的理由有两个。

反垄断法是公平竞争的保障

反垄断法应用基本原则

《反垄断法》主要应用于班轮市场,散货船和油轮等非班轮市场由于完全依据市场当事人的意思自治运转,所以不适用《反垄断法》。班轮市场适用《反垄断法》的理由有两个。一是因其是海上公共承运人,属于《反垄断法》调整的专营专卖行业;二是班轮公司必须获得中国交通主管部门审批核发的“国际班轮运输经营资格登记证”,而根据交通运输部的部门规章,获得该专属经营资格登记证的班轮公司还必须向有关部门报备其在特定班轮航线上的运价。鉴于中国法律没有像英国那样对班轮采取自由经营的模式,经营中国港口至外国港口班轮航线的班轮公司如果垄断了某一条航线,就具备了排挤同一条航线上其他班轮公司、任意提高运价的资本,货主企业就会面临大幅度增加经营成本的风险,进而打击中国经济。

就如何运用《反垄断法》确定某班轮公司是否属于滥用市场支配地位,当前中国水运业有不同的看法。有人认为应当以一家班轮公司或者一个联盟在中国所有班轮航线上占有的市场份额为计算标准,也有人认为应当以一家班轮公司或者一个联盟在某一条特定航线上占有的市场份额为计算标准。但不论如何计算,一家班轮公司必须达到市场份额的1/2;两家班轮公司的联盟则必须达到市场份额的2/3。

笔者赞同以一条特定班轮航线为核定标准,理由有二。一是交通运输部颁发“国际班轮运输经营资格登记证”是根据《中华人民共和国国际海运条例》(《国际海运条例》)第十七条(四)项“拟开航的航线、班期及沿途停泊港口”颁发的;二是班轮公司向有关部门报备运价也是按照特定航线报备的,并非全国各条航线执行统一的运价。

水运市场现状

全球经济下滑,航运业疲软,这是一个不争的事实。在这举步维艰的时刻,中国水运业不应仰天长叹、怨天尤人,而应运用娴熟的水运商务技术和扎实的法律知识,站稳脚跟,搏击惊涛骇浪。

近年来,很多外国班轮公司联合起来组建联盟,如P3、2M等,其目的只有一个,那就是借助市场份额占有量,弥补货源不足,以达到盈利目的。中远与中海两家集团虽然没有组建联盟,却是按照《公司法》的规定,以合并的方式达到占有更大市场份额的目的。这两家中国最大的航运企业无论是吸收合并还是新设合并,以及外国班轮公司组建2M,都有违反《反垄断法》的可能性。为了渡过难关,中国水运业必须付出巨大的努力,厘清水运市场是否存在垄断经营这一《反垄断法》严令禁止的行为,否则,中国水运业将会每况愈下,进而阻碍中国经济的发展。

反垄断法在水运业的沉默

《中港网》报道,2014年11月柳钢集团发出通知,要求2014年11月30日以前,各承运柳钢集团钢材的航运企业需向柳钢集团缴纳800万元的货物风险保证金,逾期未缴纳的,将取消其为柳钢集团运输货物的资格。

在柳江上从事运输的船舶,大多是很小的船舶,一艘新船的买入价可能都不需要800万元。所以对于小型航运企业,柳钢集团的要求无疑是雪上加霜。换言之,柳钢集团的做法等于将这些小型航运企业排挤出水运业,使之处于濒临破产的窘境。

针对柳钢集团的做法,政府部门和社会各界发出了批评之声。相关港航协会负责人表示:“柳钢集团完全可以把这些保证金用于自行购买船舶,壮大自己的物流队伍,最终把中小航运企业排除在外。”柳州当地一位市场人士表示:“除了销售给柳钢集团等关联方,柳钢股份还有一部分自销的产品。如果未来全部都由柳钢集团来负责运输,无疑还会进一步增加关联交易。”

笔者认为,上述两种说法都没切中要害。因为柳钢集团没有买船,这只是一种假说;至于关联交易,是指柳钢集团成立自己的物流企业后,柳钢集团利用自己对该物流企业的控股,进行《公司法》禁止的关联交易,这也是一种假说,没有事实。这两种假说的错误在于将问题的主体搞错了,问题的关键是柳钢集团与航运企业这两个主体间的保证金问题,而非柳钢集团买船以及与其物流企业的关联交易。

其实柳钢集团要求航运企业缴纳800万元保证金违反了《反垄断法》第十七条(五)项的规定:“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”根据这一法律规定,柳钢集团的要求属于“附加的不合理交易条件”。柳州地方船东协会应当组织会员企业授权船东协会根据《反垄断法》的相关规定,向反垄断执法机构举报柳钢集团滥用市场支配地位的违法行为。只有这样,才能依法保护中小航运企业的利益,切实纠正柳钢集团的违法经营行为。

反垄断法在国际海运业的尴尬

国际海运业现状

商务部和国家外汇管理局统计数据显示,中国国际海运服务贸易逆差平均每年以20%的速度递增,证明中国国际海运业每况愈下(见表)。

  

2M无障碍组建的悲哀

上述列表中国际海运贸易逆差的统计数据足以证明中国海运业的萧条,处于无力与外国班轮公司竞争的尴尬境地。商务部于2014年6月17日发布的关于禁止P3联盟设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告,极大鼓舞了航运界的从业人员。商务部的决定,是基于参加P3的3家船东——马士基航运、达飞轮船、地中海航运向商务部的申报,商务部接到申报后,依法进行审查的结果。

就在商务部作出禁止P3的几天后,2014年7月10日,马士基航运宣布将与全球第二大班轮公司——地中海航运在亚欧、跨大西洋、跨太平洋航线上进行为期10年的船舶共享协议(VSA),该VSA将被称为2M。

这一次外国班轮公司没有向商务部申报,而是自做决定,大张旗鼓地联盟,并开始营运。其实,船舶共享也是《反垄断法》调整的经营者集中的行为,因为船舶共享的班轮公司通过VSA互相取得控制合同相对人船舶舱位的权利,这一点符合《反垄断法》经营者集中一章关于通过合同方式取得对其他经营者控制权的法律概念。实施船舶共享双方定会形成远远超过联营一方原有的船队规模,提高市场控制力,同时也增强了对相关市场的支配地位,削弱了同一条航线上第三方班轮公司的市场竞争力,对市场竞争产生不利影响。

针对2M的组建,中国的反垄断机构却保持沉默,而不是依法启动反垄断调查。其主要原因是《反垄断法》已被相关政府主管部门分解,且沟通不畅;另一原因是,中国海运行业由交通运输部主管,在航运企业没有直接向商务部申报的情况下,商务部不宜直接插手调查归属于交通运输部管辖的航运企业。其实不论由谁主管海运市场,负责反垄断执法的相关政府主管部门,都有权依据《反垄断法》的授权,对涉嫌垄断行为进行调查,以维护中国海运市场的法治化。

对反垄断法的曲解

针对2M,中国航运业表现出对《反垄断法》的理解空白。

一位航运专家表示,目前2M的具体情况还不清楚,怎么上报国家相关部门也不清楚,所以无法简单判定监管部门一定会批准。该专家还认为,新的联盟运力从260万TEU减到210万TEU,且在航线上进行了一些收缩,取消了共同运营中心,从这些方面看比原来P3显得更加松散,更加符合监管部门的要求。

航运业一名主管官员分析称,“关键看它是什么性质,如果真如其所说,仅限于舱位互换等合作,那么就构不成经营者集中,商务部就没有管辖权。”

从上述两位专家的观点可见中国航运界的观点距离航运市场法制化还有相当长的一段路要走。

适用于2M的中国法律

国际海运条例对联营体的规定

《国际海运条例》第三十五条规定:经营国际班轮运输业务的国际船舶运输经营者通过协议产生的各类联营体,其服务涉及中国港口某一航线的承运份额,持续一年超过该航线总运量30%,并可能对公平竞争造成损害的,国务院交通主管部门应利害关系人的请求或者自行决定对其实施调查。

《国际海运条例》颁布于2001年,早于《反垄断法》6年,为防止各类联营体垄断海运市场确立了上述法律规范,即只要针对某一条航线,持续一年超过该航线运量30%,交通运输部就有权通过行政手段干预。《反垄断法》颁布实施后,取代了《国际海运条例》的反垄断条款。

反垄断法关于经营者集中的法规

《反垄断法》第二十条规定:经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权,或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

经营者集中有利于形成规模经济,提高经营者的竞争力;另一方面可能产生或者加强市场支配地位,对市场竞争产生不利影响。

2M关于舱位互换的经营方式,虽然不属于法人的合并,但通过联盟协议,两个法人统一步伐,在班轮航线上联手合作,确实起到了提高经营者的竞争力、排挤其他航运企业的作用,对市场竞争产生不利影响。基于此法律思想,即使2M不向反垄断执法机构申报,反垄断执法机构也应当主动出击,对其涉嫌垄断行为启动反垄断调查。

用法律捍卫公平竞争

经过几十年的改革开放,中国经济取得了突飞猛进的发展,但是中国水运业却在每况愈下,航运企业亏本经营。笔者认为这种现象的产生,主要是不少中国航运企业严重缺乏法治意识所致。根据中国水运市场现状,中国航运企业亟需作为以下几件事情。

对沙滩造船提起行政诉讼

中国水运业不景气的一个重要原因是沙滩造船占据了很大的市场份额,导致水运市场运力严重过剩。而沙滩造船的盛行,主要原因是地方交通主管机关没有正确行使管理权,急于追求地方GDP的增长率,地方船舶检验机构违法为沙滩造船出具船检证书,地方海事局违法为沙滩造船颁发国籍证书和船舶所有权证书,最终导致沙滩造船没有任何阻碍地踏入水运市场。解决这一问题的最有效方法,是针对地方交通主管部门的不当作为,提起行政诉讼,迫使交通主管部门通过行政行为,制止沙滩造船的盛行。

举起反垄断法利剑规范水运市场

由于煤炭、钢材、粮食和原油等大宗商品是水运市场价格的导向,而这些商品又主要由大型国企经营。事实上,就是因为那些如同柳钢集团的大型国企的不正当经营行为,才导致中国水运市场不景气。中国航运企业应当拿起《反垄断法》的利剑,捍卫水运市场的公平竞争,同时维护航运企业的生存环境。

海运市场亟需引入法治观念

垄断式经营行为在中国海运市场愈演愈烈,港口作业费、铅封费和集装箱设备交接单等与反垄断相关的纠纷此起彼伏。

总之,在中国国际海运市场,外国船东处于强势地位,中国货主企业处于弱势地位;在沿海和内河运输市场,船东处于弱势地位,货主企业处于强势地位;港口坐山观虎斗,在赚得盆满钵满的同时,时常做出一些支持垄断者违法经营的行为;其他诸如船代、货代和堆场等水运辅助业也时有违法经营行为,这就是中国水运市场的现状。笔者建议,海运业的从业人员应多学习一些法律知识,争取在短时间内,用娴熟且蕴藏着丰富海运商务技术的法律武器拨乱反正,振兴中国水运业。

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