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探讨“一带一路”的法律根基

来源：绝顶思维 2019-09-18

得到课程中有一个课程《施展·国际政治学40讲》，其中涉及到了一个内容，清晰解释了普通法与大陆法的基本逻辑。由此，可以对中国的“一带一路”的底层逻辑进行思考。

1、普通法和大陆法的深层差异

施展的核心观点之一：对普通法来说，法律是被发现出来的；对大陆法来说，法律是被发明出来的，也即立法的过程。

普通法是被发现出来，原因是：近代以前的欧洲，到处都处于封建割据的状态，国王没有能力管住手下的大贵族，因而国王和贵族之间、贵族和贵族之间形成了非常复杂的博弈关系。博弈的结果会形成某种法律化的表达，也会逐步积淀，成为未来人们的参照标准，普通法就是这样在博弈中演化出来的。由于国王只是参与博弈的一方，所以，普通法中一定是“王在法下”。博弈的场所就是法庭，司法过程逐渐规范化，初审、上诉等等审理层级的划分也越来越清楚。法律就在司法过程中逐渐被发现出来。

后来英国的普通法在初审法院层面，诉讼双方的是非曲直是由陪审团裁定的，法官只是在陪审团认定一方有罪错之后，来依据具体的适用法律判罪罚钱。陪审团成员从初审法院的周边社区里遴选，他们对于案件不做法律判断，只做事实判断，因而只是体现本地的公序良俗或社会传统。这样就会出现同样的案子在不同地方有不同结果。上诉法院会假定初审法院所做的事实判断是没问题的，因而只做法律判断，只评判初审法院在法律适用上是否有问题。由此，上诉法院就必须从几个诉讼中抽象出一些共同的原则。普通法经过这样不断抽象的过程，逐渐就只剩下程序正义。因而，英国普通法把实质正义放在初审法院这个层面上，基于地方性的公序良俗来实现；越进入到高等级法院的时候，就越变成程序正义。而大陆法则承诺实质正义，就包含在立法时所依凭的理性原则里，谁不服这个实质正义就会强制他服，用强制来确保统一。

大陆法在被发明出来的那一刻就定型了，但普通法没有定型的时候。社会演化不断会产生新的案例，普通法的司法过程要把它们和老案例都整合在统一的规则下，法律就不断在演化。

之所以演化为上述两种法律基础，其实与国家所面临的基本约束有关。英国是岛国，不存在任何陆地上的威胁，因而不需要构建强大的陆军，国王就没有办法压制贵族和各种民间自治的利益群体。这样，国王也是各种利益的博弈的一方，普通法得以延续。而欧陆国家必须要面对陆地上的威胁，就需要一支强大的陆军。强大的陆军必然会消灭国内的贵族让国王的权力没有约束，因此形成了“王在法上”的新局面。

2、国际法的产生

英国商人在海外贸易的时候，必须适应当地的法律和习惯。这些法律和习惯必然跟英国不一样，而普通法就是通过不断的发现在不大相同的习惯之上寻找共通规则。结果就是英国商人走到哪儿，英国法律就会被带到哪儿，由此商业活动得以不断拓展。

在这个过程中，普通法就开始呈现出两个层次。一个层次是英国人自己的法律，另一个层次是超越于各方之上的更有普遍性的规则，经过不断演化，就扩展为世界法律秩序。即便到了今天，不同国家的商人之间在进行国际贸易的时候，如果各自的法律规定有冲突，双方也经常约定采用普通法，来保障合同的执行。海运领域的法律适用，往往会导向英国法和伦敦仲裁，这背后的逻辑就在这里。这并不关乎中国的法律话语权的问题，而是源于英美法更有扩展性和包容性。

英国的普通法本来就是对于各种不同传统的聚合，所以其在殖民地的统治也基本上不会去改变当地原有的传统。当地原来的统治者，只要肯与英国合作，就会利用他来统治，因而这样成本最小。当地原来的法律基本上也不会动，假如发生了什么诉讼，实体法的部分可以按当地法律来审理，只是程序法的部分要遵循英国的普通法。于是像尼日利亚、印度、马来西亚等地的传统法律，都可以被整合在帝国的普通法体系当中。

法国是大陆法系统，中央集权的立法机构，依照它认为最理性最文明的原则来制定法律，对于多样性传统的容纳力比较低。法国改造殖民地的努力引发了各种激烈反抗，只好暴力镇压。因此，统治成本肯定远远高过英国，其所能统治的帝国规模也就远远小于英国。

3、普通法国家的政策如何生成？

大陆法国家一般会预设一个国家利益，通常都是和立法时所依据的理性原则相联系的。然后在这个国家利益的基础上，审视国家内部各种各样的具体事务，如果和预设的国家利益冲突的话，就会排除掉这些事务。

但对英美的普通法逻辑来说，因为它的顶层纯属程序正义，不承诺实质的具体内容，也就没有能被事先识别出来的国家利益。国家各个机构形成的重大政策都需要议会批准，于是议会就成了各种利益群体最核心的博弈平台。各种群体都会雇佣游说公司去议会里游说，甚至其他国家也会雇佣游说公司去游说。各种利益不断博弈和对冲，最终均衡出来的结果，便被识别为当下的国家利益。因为其他国家也会来美国议会里游说，这就使得美国的政策生成过程，天然地包含着其他国家的政策意图在内。美国的政策生成充分地接受着外部世界的反馈，因而相当程度上是全球的力量均衡。因此，美国主导世界秩序的成本，必定低于成文法国家的成本。

4、“一带一路”倡议的底层逻辑？

中国建国以来继承了大陆法的传统，成文法的法律基础如何在“一带一路”沿线国家形成相容的法律根基？

“一带一路”倡议固然提出了“和而不同”的价值理念，但“和而不同”仅仅停留在观念层面，却没有在法律层面的落脚点。普通法有基督教的传统，有天然的自我优越感，在观念上是“唯我独尊”的，但是在法律根基上却又具有很大的包容性和扩展性，这其实有内在的矛盾。是普通法国家（平台型国家）核心价值让步于商业利益吗？是寄希望于通过商业利益的逐步一致导向到核心价值的逐步一致吗？但这样的设想遭到了现实的严酷挑战，福山曾经所预料的“历史的终结”并没有如期发生。这种天然的矛盾，可能就是以普通法为基础的霸权国家初期扩展性很强但终会走向瓶颈的原因吧！

“一带一路”倡议中提到政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通和民心相通，却从没有提到有关法律的根基问题，是不是一个缺憾？“一带一路”倡议，需要在制度建设上具有前所未有的包容性，才能让不同文化、不同宗教、不同理念的人聚合到一起，产生极大的力量。因此，“一带一路”拓展的最佳路径，就是“和而不同”的理念加上普通法的操作路径，形成对各种力量的更好接纳。这其实需要中国相关法律体系的大变革。这种大变革，不是去全盘接纳普通法的所有程序，而是在大陆法的总体框架下，接纳普通法中具有包容性的内核，比如构建人民陪审员制度。这样的制度，也要向“一带一路”沿线国家拓展，从而让“一带一路”倡议走得更稳。

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